Darío Almada apeló el fallo que en primera instancia le fuera adverso, solicitando se lo revoque y se de lugar al Amparo oportunamente interpuesto

La apelación establece que algunos de los errores producidos en la sentencia de primera instancia pueden haber sido inducidos por abogado que defiende los intereses del municipio de La Falda, manteniendo que no se han respetado los dictados de la Carta Orgánica Municipal en la designación del sustituto del Concejal Gabriel Massheimer, siendo estos reemplazados indebidamente por disposiciones del Reglamento Interno del cuerpo, sosteniendo, asimismo, que el Poder Judicial es hábil para revisar decisiones políticas del Poder Legislativo en casos como el que se trata. La apelación se sustanciaría en los Tribunales de Villa Dolores.

Tal como lo anticipara, Darío Almada, a través del abogado Marco Valentini, interpuso un recurso de apelación al fallo que no diera lugar al Amparo al cual recurrió por entender que se le había impedido el derecho a asumir como Concejal de La Falda en oportunidad que el edil Gabriel Massheimer solicitara licencia por 180 días para hacerse cargo de la Secretaría de Economía y Hacienda del municipio faldense. La presentación efectuada se concretó ante el Juzgado de Cosquín el que lo remitiría a la Cámara de Villa Dolores para su sustanciación. Como era de suponer, en la apelación se vuelve a discutir el tema central de este debate que es la renuncia que en 2011 Almada presentara en oportunidad del reemplazo de la vacante producida por la dimisión de la concejal Ana María Nieto, a la cual considera inválida, ya que para suplir el Poder Legislativo aplicó la Ley 8901 de proporcionalidad de género, mismo criterio que aplica en esta ocasión, pero, mantiene, negándole el derecho a ocupar la banca.
Una parte sustancial de la apelación está dirigida a demostrar los errores de interpretación en los que habría caído el Juez Gabriel Premoli en su dictamen, algunas de las cuales expresa como inducidas por el abogado del municipio faldense, y en particular en lo que hace a la forma en que se produjo el reemplazo de la vacante en cuestión. Sostiene en los fundamentos que “En procura de la crítica razonada del acto jurisdiccional recurrido, como lo exige la ley procesal en materia de apelaciones, habré de circunscribir esta presentación a las consideraciones del fallo que motiva estos agravios.
En esa dirección advertimos en primer lugar la errónea afirmación del Sr. Juez “a quo” en cuanto afirma “…no es materia de controversia que el accionante fue electo concejal para el Honorable Concejo Deliberante de la Municipalidad de la ciudad de La Falda…y que presentó su renuncia indeclinable al cargo de concejal electo”.
Este error fundamental, que en gran medida origina las fallas posteriores y consecuentemente la sentencia recurrida, se evidencia teniendo en cuenta que no fui electo concejal en las elecciones municipales del 8 de mayo de 2011 y que en razón de ello nunca presenté una renuncia al cargo de concejal electo como lo afirma dicha sentencia.
En esas elecciones integré la lista de la U.C.R. como candidato a concejal titular nº 6. Como resultante del comicio, en la aplicación del sistema proporcional D’ont fueron electos por ese Partido los cinco primeros de la referida lista, por lo cual los trece restantes no fuimos electos. En tales condiciones mal se puede afirmar como lo hace el Sr. Juez que fui electo concejal y que renuncié a ese cargo.
La situación real es muy distinta. Al producirse en 2011 la renuncia a su banca de una concejal electa, en la creencia que me correspondía ocupar esa banca por ser el primer candidato de la lista de los no electos, renuncié equivocadamente a asumir. En síntesis: nunca renuncié al cargo de concejal porque como ya lo dije nunca fui concejal. Lo expuesto pone al descubierto uno de los gruesos errores de los fundamentos de la sentencia”.
A continuación, analiza la forma del reemplazo, manteniendo que “Afirma el sentenciante que “dicha renuncia fue tratada por el Concejo y aceptada por todos los Sres. Concejales que conforman este cuerpo (ver acta de sesión de fs. 118) sin haberse realizado aclaración ni distinción alguna y en un todo conforme a lo previsto por el art. 58 último párrafo de la Carta Orgánica Municipal”
El error en que incurre en sus terminantes consideraciones es manifiesto. Analicemos el acta de fs. 118: La renuncia ingresa como una comunicación y luego de leída el Presidente del Concejo Deliberante manifiesta: “No habiendo objeciones por parte de todos los señores concejales que conforman este Cuerpo, se da por aceptada la renuncia de Darío Carlos Almada a la banca de concejal”.
No se aprecian razones para que los concejales puedan formular objeciones a la comunicación de un candidato informando que declina asumir, y además ningún objeto hubiese tenido someterlo a votación toda vez que esa declinación a aceptar el cargo en aquellas circunstancias no requiere ningún tipo de aceptación.
Cuando el Sr. Juez dice que la renuncia fue aceptada por todos los concejales en un todo de acuerdo con el art. 58 último párrafo de la Carta Orgánica queda de manifiesto el error del Presidente del Cuerpo y del Sr. Juez.
Luego de leída la nota, obviamente sin observaciones de nadie, el Presidente, sin someterla a votación alguna da por aceptada mi renuncia diciendo erróneamente “al cargo de concejal”. Ya lo dijimos: Yo no era concejal y consecuentemente es un error la manifestación de haber renunciado a ese cargo. De haber sido concejal el Presidente debió someter la aceptación a votación para dar cumplimiento a lo dispuesto por el mencionado art. 58 de la C.O.M., lo que no hizo y ningún concejal lo exigió porque pese a la mención que hace el Presidente todos sabían que solo estaba renunciando al derecho a ser concejal pero no a un cargo de concejal que no tenía.
Resalta de este modo el error del Sr. Juez A Quo al expresar que el acto se cumplió en un todo de acuerdo a lo previsto por el art. 58 último párrafo de la Carta Orgánica Municipal. No es así. El art. 58 está referido a la renuncia de un concejal y como no se trataba de ese caso no se aplicó dicha norma y por ello no se efectuó la votación exigida en la misma.
Se impone entonces la siguiente pregunta ¿Qué efecto jurídico puede tener que el presidente, sin votación, haya dado por aceptada una renuncia absolutamente ineficaz por estar referida a un derecho que no me correspondía?
Lo que antecede evidencia que como el mismo Juez señala, aquella renuncia fue innecesaria, improcedente, y por ello me reprocha el desconocimiento de los dictados de la Ley 8901. Esto lo hace siguiendo las desafortunadas críticas del letrado de la Municipalidad. Tal vez ignore el letrado que sobre la aplicación de esa ley en el orden municipal existe una controversia, dado que algunos hombres de Derecho sostienen que la aplicación de la ordenanza que adhiere a la misma estaría superponiendo esa norma al régimen impuesto en la Carta Orgánica, que en la cobertura de vacancias no distingue por géneros, y por corresponder el régimen electoral a una materia de competencia del área exclusivamente municipal, solo debe imperar la Carta Orgánica pues de lo contrario se estaría violando la autonomía institucional otorgada por la Constitución provincial a las municipalidades, que se ejerce efectivamente cuando como en el caso de La Falda han dictado su Carta Orgánica.
Es obvio que ese tema técnico jurídico puede excederme, pero en base a esa controversia es injusto el reproche por haber desconocido que el Concejo Deliberante de La Falda aplica un sistema distinto al que establece la Carta Orgánica Municipal. Es más, sus severos términos y los endebles fundamentos llevan a pensar que el fallo adverso reviste un carácter punitivo.
Con referencia a lo acontecido para cubrir la vacante temporaria producida en Diciembre de 2012 dice la sentencia que con motivo de la renuncia presentada por un concejal en Diciembre de 2012 “la cuestión fue tratada en comisión y se reunió a los fines de la incorporación del reemplazante temporario del Concejal Gabriel Massheimer (aclara que el subrayado le pertenece al sentenciante).
El acta de referencia no hace mención alguna a que en comisión se iba a tratar la incorporación del reemplazante de Massheimer ni mi exclusión. La revisemos: En el orden del día de la sesión figura “a: Carta documento del Sr. Darío Almada (refiere a la carta documento en la que informo al Sr. Presidente que estoy dispuesto a asumir el cargo). A continuación expresa el acta de esa sesión: “GHILARDI: Solicito una moción de orden para tratar el punto que sigue, pero para ello solicitaría que nos constituyamos en comisión, tanto para esto como para la nota del Concejal Massheimer. MAINERO: ¿Está pidiendo un cuarto intermedio?.GHILARDI: Sí. Solicito un cuarto intermedio. GOMEZ: Apoyo la moción. PACHA: Apoyo la moción. MAINERO: Pasamos a cuarto intermedio. Siendo las 23:29 hs, se pasa a Cuarto Intermedio en la Sesión Ordinaria del día de la fecha. Siendo las 23:49 hs, después del Cuarto Intermedio, se reanuda la Sesión Ordinaria del día de la fecha. MAINERO: Reanudamos la Sesión después de este breve cuarto intermedio. Retomamos el punto a) de las Comunicaciones: Carta Documento del Sr. Darío Almada. BRAIZA: Solicito se lea: .SECRETARIO: Se da lectura de la carta documento. (se adjunta copia como anexo de la presente acta).MAINERO: Pasamos al siguiente punto .Nota del Concejal Gabriel Marcelo Massheimer. GHILARDI: Solicito se lea Sr. Presidente. SECRETARIO: Se da lectura a la nota. (se adjunta copia como anexo de la presente acta). GHILARDI: Pido la palabra Sr. Presidente. Estas notas se han tenido en cuenta en la elaboración de un despacho en la Comisión, por lo tanto solicito se lea por Secretaría el despacho correspondiente. SECRETARIO: INFORME DE LA COMISIÓN El Concejo Deliberante reunido en Comisión… (allí se da lectura al dictamen de la mayoría que a través de su aprobación en la sesión el Concejo decide mi apartamiento y la designación del Sr. Damián Olmos).
Con la transcripción precedente queda claro que la Comisión no se reunió para tratar la incorporación del reemplazante de Massheimer como dice la sentencia. Lo hizo solo para considerar la renuncia del nombrado y mi comunicación de que estaba dispuesto a asumir el cargo.
Es más, podemos afirmar que según el texto del acta no hubo reunión de comisión sino solamente un cuarto intermedio.
En conclusión no figuraba en el orden del día de la sesión del 26/12/2012 ni había ingresado proyecto alguno tendiente a designar el reemplazante del concejal que solicitara licencia.
Resulta necesario al respecto analizar la preceptiva parlamentaria. El. Art. 38) del Reglamento Interno del Concejo Deliberante establece que al iniciarse una sesión, el Presidente dará cuenta del Orden del Día que incluirá los asuntos entrados y los a tratar, entre los cuales se encuentran: “2) Recepción de Despacho de Comisiones. 3) Proyectos presentados por los Concejales. 4) Proyectos presentados por el Departamento Ejecutivo Municipal.” Además de esta exigencia de hacer constar en el orden del día el temario de la sesión el Art. 40) dispone “En las Sesiones Ordinarias, antes de pasar al Orden del Día, pueden presentarse proyectos no incluidos en ésta, debiéndose dar el trámite que corresponda. Para fundamentar dichos proyectos, su autor, si lo solicitare, tendrá cinco (5) minutos improrrogables, siempre que el proyecto, por escrito, haya sido presentado con antelación por Secretaría”.
Con lo expuesto queda acreditado que el Concejo Deliberante solo puede tratar asuntos que hayan ingresado con anterioridad a la sesión y se encuentren incorporados en el orden del día, o bien los que se presenten por escrito antes de iniciar la sesión. Como vemos, el proyecto de designación del concejal que debía cubrir la vacante no se había incorporado a la sesión y por lo tanto no podía ser materia de tratamiento en la misma (no tenía estado parlamentario) y en tales condiciones era absolutamente improcedente tratarlo en comisión (aún en el supuesto que al cuarto intermedio se lo identifique con una constitución del Cuerpo en Comisión) para su posterior aprobación como se hizo.
No puede aceptarse que por disponer el art. 158 de la COM que los reemplazos se cubren en forma inmediata deba interpretarse que deben actuar sin dar cumplimiento a los recaudos exigidos para la sanción de todas las normas que emanan del Concejo Deliberante, pero mucho menos en este caso donde lo que se resolvía era un asunto tan grave como fue la exclusión del candidato que según el sistema que regula esos nombramientos era al que le correspondía asumir el cargo y había adelantado su voluntad de hacerlo.
Queda claro que una medida tan importante como mi apartamiento como candidato al que conforme a las disposiciones legales le correspondía ocupar la banca se dispuso sin contar con un proyecto previo que propusiera esa exclusión. El voto negativo de toda la oposición es una muestra de que las cosas no se hicieron bien.
El precedente cuestionamiento a las formalidades del acto de designación consta en la demanda y es indudable que la sentencia no ha podido resolver esa impugnación al incumplimiento de las formalidades legales en el acto de designación.
Siguiendo en el examen de los fundamentos de la sentencia se observa que el Sr. Juez extrae “del relato de lo acontecido en los casos de vacantes producidas” que existen dos formas de cubrirlas: Una la que estatuye la Carta Orgánica y otra la que dispone el Reglamento, mediante el tratamiento en comisión otorgándole validez a ambas.
Radica en esas expresiones uno de los tantos errores que expone la sentencia. La Carta Orgánica es la Carta Magna dentro de la órbita municipal y en consecuencia configura una flagrante violación a la misma substituir sus disposiciones mediante el Reglamento Interno, una ordenanza o cualquier otra norma municipal.
Las disposiciones de la Carta Orgánica, cuando expresamente regulan la configuración de un acto como lo hace en este caso en los arts. 158 y 159, no pueden ser sustituidas mediante otras actuaciones, más aún sin cumplir los requisitos que el mismo reglamento impone como lo vimos en el párrafo precedente
Además, los arts. 147, 148 y 150 del Reglamento que cita el Sr. Juez A quo para otorgarle validez a lo hecho por el Concejo Deliberante, no exponen una alternativa a la Carta Orgánica. El 147 autoriza al Concejo a constituirse en comisión para cambiar ideas antes de considerar sobre algún asunto o proyecto (se entiende que refiere a un proyecto ingresado con las formalidades requeridas). El 148 sostiene que para ello será necesario una resolución previa moción de orden, y el 150 señala que en la Comisión se podrá resolver los asuntos relacionados con el motivo de la conferencia, pero no podrá sobre ella pronunciar sanción legislativa alguna.
Como es fácil apreciar el Reglamento no contradice ni aporta una alternativa a los dictados de la Carta Orgánica; pero pareciera que el Sr. Juez procura esgrimirlo para suplir el incumplimiento de ésta. Considero que en la especie su confusión queda expuesta cuando luego de transcribir las cuestiones que según el art. 150 pueden ser materia de una Comisión señala como única excepción según la norma “pronunciar sanciones”. Como vemos la transcripción no es fiel, porque la norma no está refiriendo a sanciones o castigos. Lo que dice es que no podrá pronunciar sanción legislativa alguna, lo cual significa que en comisión no se puede sancionar ninguna normativa.
A mayor abundamiento reitero que conforme a las constancias del acta que obra a fs. 96 si bien la Concejal Ghilardi solicitó que el cuerpo se constituyera en comisión, lo que se resolvió fue solamente pasar a un cuarto intermedio, por lo cual conforme al instrumento citado no hubo reunión de comisión para analizar los temas que debían debatirse.
Sintetizando y volviendo al núcleo de la cuestión, ha quedado claro que como fuera expuesto en la demanda, sin haber ingresado un proyecto previo, el Concejo Deliberante decide excluirme para designar al que me sigue en el orden de los candidatos, sin cumplir el trámite establecido por la Carta Orgánica Municipal ni el Reglamento Interno.
Reiteramos con ello lo expresado asimismo sobre la participación del Presidente en la cobertura de vacantes conforme a lo estipulado en los arts. 158 y 159 de la COM. En este caso el Presidente no ha convocado ni ha tenido participación alguna en la gestión como lo admite la misma accionada”.
En el análisis de la cuestión de fondo a dirimir, apunta que ”Resulta curioso que el Sr. Juez, luego de sostener enfáticamente que era absolutamente innecesaria la presentación de mi renuncia a ocupar un cargo que le correspondía a una candidata del género femenino, de manera inexplicable le otorga a ese acto efectos decisivos para considerar procedente la eliminación de mi derecho para acceder -un año después-, al cargo de concejal.
En la parte final la sentencia expone lo que llama “la cuestión de fondo” con la que procura sostener su fallo refiriendo al art. 45 de la Carta Orgánica Municipal en cuanto estatuye que el Cuerpo legislativo es juez exclusivo de la validez de títulos, calidades y derechos de sus miembros.
Sobre este tema me he extendido ampliamente en la demanda exponiendo razones a las cuales la sentencia no ha dado respuesta. Sostiene el sentenciante que los términos “juez” y “exclusivo” de la norma citada descartan toda injerencia del control judicial en la materia.
En principio su criterio contradice el de la Sra. Juez Cristina Coste de Herrero cuando al intervenir en la primera parte de este proceso dispuso “admitir” la acción. Es obvio que si la cuestión no era materia justiciable no le habría dado curso. Como veremos seguidamente, al sostener el A quo esa teoría contradice su propia actitud de revisar lo actuado para pronunciarse, aunque erróneamente, sobre su legitimidad.
En la exposición hecha en la demanda se dijo que en virtud del art. 62 de la Constitución Nacional, que expresa lo mismo que el 45 de la Carta Orgánica, los tribunales y la misma Corte Suprema hasta finales del Siglo pasado siguieron el criterio expuesto por el sentenciante y consideraron que sobre los derechos y títulos de sus miembros las decisiones del Poder legislativo no eran justiciables.
La última expresión de esa teoría fue el fallo en “Provincia del Chaco c/ Estado nacional” que despertó una catarata de críticas sobre las que se expuso en la demanda.(ver las notas de Bidart Campos, Jorge Sabsay y Jorge Bacqué) y como lo sostiene Andrés Gil Domínguez respecto a ese fallo "En el ámbito de un Estado social y democrático de derecho, no puedan existir –como bien dice el dictamen del Procurador General- bloques o conjuntos temáticos exentos de control judicial”.
Precisamente la cita de la sentencia referida al fallo de la Sala Electoral del TSJ en autos “Agua de Oro- amparo” por ser del año 2000 forma parte de esa jurisprudencia superada.
Fue dicho también en la demanda que la Corte Suprema en “Bussi, Antonio Domingo c/ Estado Nacional” del año 2001 (Fallos 330:3160) revocó lo dispuesto en primera Instancia y en la Cámara Electoral Federal y mudó el criterio anterior dejando perfectamente en claro que a la Justicia no se le podía vedar el derecho a verificar la legitimidad de lo resuelto por los otros órganos del Estado, por cuanto dicha prohibición contradice los principios inalienables que resguardan los derechos de los ciudadanos como el del acceso a la Justicia. Al efecto me remito nuevamente a lo dicho al promover esta acción.
Este fallo de la Corte en “Bussi..” habilita abiertamente el control del Juzgado y de esta Excma. Cámara para revisar el cumplimiento de la normativa imperante para cubrir las vacantes en el Concejo Deliberante de la ciudad de La Falda.
Sobre su aplicación ha dicho esta Excma. Cámara con la integración unipersonal del Dr. Eduardo Sarsfield en “Loyola, Analía A c/ Onemar S.A.- Laboral”: “Hay una expresa directiva según la cual, corresponde que las decisiones de los tribunales inferiores se conformen a la doctrina de la Corte Suprema dado su carácter de interprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia Cfr.: “Perez de Smith” Fallos 297:338: “Jauregui”, Fallos 315:2386 entre otros”).
Como fuera señalado anteriormente se advierte en la especie una contradicción del Sr. Juez si tenemos en cuenta que los fundamentos de la misma sentencia recurrida dan cuenta que mantiene la convicción de que el Poder Judicial tiene facultades concedidas por la misma Constitución Nacional para controlar la legitimidad de los actos cumplidos por los otros poderes del Estado.
Finalmente dice la sentencia que no es de recibo la afirmación del accionante en cuanto a que renunció erróneamente a un supuesto derecho inexistente. Afirma el A Quo que la renuncia está dirigida a un derecho objetiva y subjetivamente presente, lo que sería existente. Dice “objetivamente” porque había sido el suscripto proclamado candidato electo por la Junta Electoral y “subjetivamente” por haber presentado libremente la renuncia a su calidad de candidato electo suplente.
Se destacan los errores en ambos conceptos: cuando refiere a un derecho objetivamente presente señalo que no fui declarado candidato electo por la Junta Electoral. Fui candidato no electo a concejal titular. Y la subjetividad por haber renunciado a la calidad de candidato electo suplente tiene igual respuesta. Fui candidato titular no electo.
Pero el verdadero error no proviene de estas cuestiones generadas por buscar los fundamentos de un fallo mediante abstractos juegos de palabras.
El derecho era inexistente simplemente porque yo no tenía derecho.
Con esa simple afirmación, ampliamente ratificada en la misma sentencia, queda desvirtuada toda la argumentación con la que pretende validar un acto inválido. Si como lo afirma el mismo Juez yo no tenía derecho a acceder al cargo porque le correspondía a una mujer, ¿que valor puede tener la renuncia?
Pero además le quedó en el tintero otro argumento igualmente insuperable. Se sostuvo al promover la acción que aún cuando hipotéticamente me hubiese correspondido acceder al cargo, lo cual como vimos no fue así, debe tenerse en cuenta que es un principio del Derecho Positivo en general no extender los efectos de la renuncia a un derecho mas allá de lo que estricta y concretamente señala el renunciante, señalando a ese efecto los categóricos términos del. El art. 874 del Código Civil que dispone: “La intención de renunciar no se presume y la interpretación de los actos que induzcan a probarla debe ser restrictiva”.
Señalé por ello que si como dice el texto de la renuncia la misma estaba referida exclusivamente a la vacante producida por la dimisión de la Concejal Ana María Nieto, interpretar que la misma se extiende indefinidamente hacia el futuro y me excluye en forma definitiva para acceder al Concejo, configura una presunción de que mi renuncia no se circunscribía a esa circunstancia sino que era imperecedera, lo que vulnera la prohibición legal de presumir efectos que exorbitan lo estrictamente determinado por el renunciante, como asimismo se le otorga a la prueba que surge del texto de mi renuncia una interpretación, una amplitud, que contradice la interpretación restrictiva que la misma norma citada impone para la evaluación de ese documento.
Se dijo también en la demanda que si una persona por razones particulares no puede acceder al cargo en determinadas circunstancias, resulta absurdo excluirla en el futuro cuando esas circunstancias no se verifican y expresa su voluntad de estar presto para asumir como en este caso.
Este extremo referido al hipotético supuesto de que mi derecho a ocupar el cargo en 2011 hubiera sido real, que se suma a desbaratar los efectos que se le otorgara a la renuncia, no fue considerado en la sentencia.
Es indudablemente la parte de mayor substancia de toda la cuestión litigiosa el valor asignado a la renuncia. Es esa evaluación la determinante de la suerte del juicio y si bien el Sr. Juez así lo entiende, se inclina por sobredimensionar sus efectos sin dar respuesta a los argumentos vertidos por mi parte sobre el modo restrictivo con el que debe ser valorada conforme a los dictados de la ley y del sentido común.
Si el Sr. Juez admite que esa renuncia era innecesaria, que no era válida, no es posible que en base a ella considere que he renunciado válidamente no solo a ocupar el cargo en 2011 a lo que estaba referida, sino también a incorporarme al Concejo en otras circunstancias cuando había informado mi intención de asumir.
Es tan incomprensible el valor que le otorga a un documento que él mismo desestima, que sustentando su fallo fundamentalmente en esa valoración inexorablemente debe ser revocado por V.E.”.
En función de lo antes expuesto, finalmente solicita al la Cámara que “revoque la sentencia apelada en cuanto no hace lugar a la acción de amparo y en consecuencia resuelva anular la designación del Sr. Damián Olmos para cubrir la vacante de concejal y disponga requerir al Presidente del Concejo Deliberante para que proceda a formalizar esa designación conforme a lo dispuesto en los artículos 158 y 159 de la Carta Orgánica Municipal de la ciudad de La Falda”.